Решение Ненецкого УФАС России от 28.07.2011 г № Б/Н

О нарушении законодательства о размещении заказов

Заказчик:
Управление здравоохранения и 
социальной защиты населения 
Ненецкого автономного округа.

ул. Смидовича, д. 25, г. Нарьян-Мар, 
Ненецкий автономный округ, 166000

Уполномоченный орган:
Комитет государственного заказа 
Ненецкого автономного округа

ул. Ленина, 27 В, каб. 36, г. Нарьян-
Мар, Ненецкий АО, 166000

Заявитель:
Общество с ограниченной 
ответственностью «ТОПХАН» 

пр. Кузнецкий, д. 121, г. Кемерово,
650055

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу по контролю в сфере размещения заказов (далее по тексту – Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии:
Безукладова Ольга Александровна – руководитель Управления.
Члены Комиссии:
Дитятев Анатолий Васильевич – заместитель руководителя - начальник отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа;
Белоконь Ирина Владимировна – начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы;
Булахова Мира Александровна – главный специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа;
Шапов Виталий Аркадьевич – ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти и размещения государственного заказа;
при участии представителей Заказчика – Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа (далее - Заказчик) – <...>, , представителя Уполномоченного органа – Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа (далее - Уполномоченный орган, Комитет госзаказа НАО) – , в отсутствие представителя заявителя жалобы – Общества с ограниченной ответственностью «ТОПХАН» (далее по тексту – Заявитель, ООО «ТОПХАН»), уведомленного надлежащим образом,
рассмотрев жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой (Извещение № 0184200000611000078), и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21 июля 2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России № 379 от 14.11.2007, Комиссия
Установила:
22 июля 2011 года в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее по тексту – Ненецкое УФАС России) по подведомственности от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области поступила жалоба ООО «ТОПХАН» на действия государственного заказчика – Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа, при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой (Извещение № 0184200000611000078) (далее –Аукцион).
Согласно жалобе, Заявитель считает, что «1. В п. 1.3.2. раздела 1.3. документации «об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой» (далее – Документация об аукционе) указан перечень населенных пунктов, в которых либо отсутствуют аптечные учреждения, либо присутствуют ФАП не имеющие соответствующих лицензий для реализации лекарственных средств. Кроме того, в условиях проекта государственного контракта необоснованно отсутствует перечень населенных пунктов с аптечными организациями и их подразделений, в которые будут производиться поставки лекарственных средств. Считаем данное нарушение недопустимым.
2.В спецификации «общие требования, функциональные и качественные характеристики и иные показатели к качеству товаров, поставляемых в рамках оказания услуг; средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные», часть III техническая часть Документации об аукционе указаны товарные знаки (наименования лекарств) без сопровождения законных формулировок «или эквивалент».
Участник размещения заказа считает, что указание на товарные знаки (наименования лекарств) без сопровождения законных формулировок «или эквивалент» является нарушением положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
3.В пп. 1.6.3.1, 3.2.3.2. раздела 1.3 Документации об аукционе указаны требования, установленные к участникам размещения заказа, а именно: наличие у участника размещения заказа лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. При этом государственный заказчик не указал, какие именно лицензии должны быть у участников размещения заказа (на оптовую или розничную торговлю или одновременно сразу на оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами). Учитывая, что участники размещения заказа имеют разные виды лицензий на осуществление фармацевтической деятельности, во избежание нарушений статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» №135-ФЗ от 26.07.2006 г., следовало конкретизировать данное условие документации об аукционе и указывать наличие какой именно лицензии на осуществление фармацевтической деятельности требуется от участников размещения заказа.
4.В п. 1.3.1. раздела 1.3. Документации об аукционе указано, что под организационными мероприятиями в рамках государственного контракта понимаются следующие действия исполнителя по:
- приобретению товара;
- транспортировке товара;
- доставке товара (в т.ч. доставке до пунктов его отпуска);
- хранению товаров;
- ведению учета товаров;
- предоставлению отчетности;
- контролю качества товаров;
- отпуску товаров гражданам в течении определенного срока по выписанным рецептам».
Считает, что перечисленные выше условия представленной документации об аукционе приводят или могут привести к ограничению конкуренции или количества участников аукциона, нарушают требования действующего законодательства и не соответствуют антимонопольным требованиям к проводимым торгам (ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» №135-ФЗ от 26.07.2006 г.).
Согласно письменным объяснениям, представленным Уполномоченным органом по жалобе Заявителя (вх. от 25.07.2011 №01-17/880) он сообщил следующее.
«Уполномоченный орган не согласен с указанными в жалобе ООО «ТОПХАН» доводами по следующим основаниям.
1.В соответствии с письмом Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (Росздрав) от 15.10.2007 № 1003/048743П размещение заказов на поставку лекарственных средств Росздравом и органами здравоохранения субъектов Российской Федерации осуществляется по международным непатентованным наименованиям.
В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона №61-ФЗ международное непатентованное наименование лекарственного средства – наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.
В Документации об аукционе указано международное непатентованное наименование лекарственных средств, что не является товарным знаком.
Считаем, что доводы изложенные в пункте 2 жалобы Заявителя являются несостоятельными.
2.В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон о лекарственных средствах) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности, без конкретизации не является ограничением конкуренции числа участников размещения заказа.
Считаем, доводы изложенные в пункте 3 жалобы Заявителя являются несостоятельными.
3.Согласно пункту 1.4 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 №785 «О порядке отпуска лекарственных средств» выписанные по рецепту врача лекарственные средства подлежат отпуску аптеками и аптечными пунктами.
Исходя из указанных выше норм права, отпуск лекарственных средств должен осуществляться исключительно из аптечных учреждений, следовательно, поставка, отпуск лекарственных средств являются технологически и функционально взаимосвязанными. Следовательно, объединение в одном лоте поставки лекарственных средств и их отпуска является правомерным.
Считаем, что доводы изложенные в жалобе Заявителя являются несостоятельными.»
Согласно письменным объяснениям, представленным Заказчиком по жалобе Заявителя (вх. от 28.07.2011 №01-17/890) он сообщил следующее.
«Заказчик не согласен с указанными в жалобе ООО «ТОПХАН» доводами по следующим основаниям.
1.Наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности не является ограничивающим конкуренцию требованием.
2.В соответствии с действующим законодательством заказчик самостоятельно осуществляет формирование предмета контракта (письмо Федеральной антимонопольной службы РФ от 23.05.2011 №ИА/19712). Соответственно принятие решения заказчиком по закупке услуги по обеспечению лекарственными препаратами граждан Ненецкого автономного округа, а не поставки лекарственных препаратов».
На заседании Комиссии вышеуказанные доводы представители Уполномоченного органа и Заказчика подтвердили доводы, представленные в письменных объяснениях.
Представитель Заказчика на рассмотрении Комиссией, указанного дела добавила, что поставка и отпуск лекарственных средств должны осуществляться централизованно, одним учреждением.
Представитель Уполномоченного органа добавил следующее.
Согласно положениям Закона об обращении лекарственных средств, участник размещения заказа должен иметь лицензию для осуществления всего комплекса услуг, являющихся предметом данного аукциона, а именно, лицензия на осуществление фармацевтической деятельности должна включать в себя поставку, хранение, отпуск лекарственных средств.
В результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствие с пунктом 1 Распоряжения Комитета государственного заказа Ненецкого автономного округа от 12.07.2011г. №136 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой (далее – Аукцион).
Согласно пункту 4 Распоряжения №136 от 12.07.2011 Комитетом госзаказа НАО утверждены документация и извещение о проведении данного Аукциона (далее по тексту – Документация об аукционе и Извещение соответственно).
Согласно Извещению (№0184200000611000078 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд – www.zakupki.gov.ru):
Государственный заказчик – Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа;
Размещение заказа осуществляет уполномоченный орган – Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа;
Предмет контракта – оказание услуг по осуществлению организационных мероприятий по обеспечению отдельных категорий граждан средствами, влияющими на процессы обмена, препаратами гормональными, отпускаемыми по рецептам врачей бесплатно или со скидкой;
Начальная (максимальная) цена контракта – 4 208 546,00 (четыре миллиона двести восемь тысяч пятьсот сорок шесть) рублей;
Окончание срока подачи заявок – 03.08.2011 года в 10 часов 00 минут.
26.07.2011 года на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд – www.zakupki.gov.ru размещено Извещение о внесении изменений в Документации об аукционе, согласно которому окончание срока подачи заявок изменено на 12.08.2011 года.
27.07.2011 в 16 часов 51 минуту на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд – www.zakupki.gov.ru размещено Извещение об отказе от размещения заказа № 0184200000611000078 от 27.07.2011.
В соответствии с частью 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе.
Таким образом, жалоба ООО «ТОПХАН» поступила до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе (21.07.2011).
По результатам рассмотрения жалобы Заявителя Комиссия Ненецкого УФАС России пришла к следующим выводам.
1.Согласно жалобе Заявителя в части III Документации об аукционе («Техническая часть») Заказчиком указаны товарные знаки (наименования лекарств) без сопровождения законных формулировок «или эквивалент».
В соответствие с частью 3 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.
В части III Документации об аукционе («Техническая часть») указаны международные непатентованные наименования лекарственных препаратов и не имеются указания на товарные знаки.
Таким образом, довод Заявителя об указании в Документации об аукционе товарных знаков без сопровождения «или эквивалент» является необоснованным.
2.В соответствии с пунктом 3.2.3.2. Документации об аукционе вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п.п. 1.6.3.1 Документации об аукционе, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены в Информационной карте аукциона.
Согласно пункту 1.6.3.1. Информационной карты аукциона Заказчиком установлено требование к участникам размещения заказа о наличии у них документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, – «лицензия на осуществление фармацевтической деятельности».
В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.
В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Согласно пункту 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие документы и сведения: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.
В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон о лекарственных средствах) фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Статьей 53 Закона о лекарственных средствах установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.
Статьей 55 Закона о лекарственных средствах установлен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.
Таким образом, лицензия на осуществление фармацевтической деятельности подразделяется на два вида и выдается организации либо на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами, либо – розничной торговли.
При этом деятельностью по осуществлению торговли лекарственными препаратами, их хранению, перевозке может осуществлять и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами, и организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами.
Вместе с тем, наличие фармацевтической лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не позволяет организации заниматься отпуском и изготовлением лекарственных препаратов.
В соответствие с пунктом 1.3.1 Информационной карты аукциона предметом данного Аукциона является приобретение, транспортировка (доставка) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранение, ведение учёта, предоставление отчетности, контроля качества и отпуска товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам.
Согласно пункту 9.2 Проекта государственного контракта «исполнитель имеет право без согласования с Заказчиком привлекать третьи лица к выполнению своих обязательств при условии, что Исполнитель в полной мере продолжает отвечать перед Заказчиком за выполнение условий настоящего Контракта».
Вместе с тем, право указанное в пункте 9.2 Проекта государственного контракта возникает только после заключения государственного контракта по результатам аукциона и возможность предоставить лицензию возникает соответственно после.
Таким образом, исходя из письменных и устных доводов Уполномоченного органа, Заказчика, а также требований Документации об аукционе, Комиссия Ненецкого УФАС России на основании законодательства Российской Федерации пришла к выводу, что в случае, если участник размещения заказа будет иметь лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, то его заявка будет признана не соответствующей. Вместе с тем, исходя из предмета данного Аукциона, участие в нем может принять лишь организация, имеющая фармацевтическую лицензию на осуществление розничной торговли лекарственными средствами, поскольку лицензия на осуществление оптовой торговли не позволит участнику размещения заказа заниматься отпуском лекарственных средств, и в случае отклонения такого участника ограничит круг потенциальных участников размещения заказа.
3.Согласно части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.
По мнению ФАС России (письмо Федеральной антимонопольной службы от 14.02.2011 «О разъяснении Федерального закона от 21 июля 2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в части соблюдения законодательства о размещении заказов Российской Федерации при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения»), в целях недопущения ограничения количества участников торгов не следует объединять в один лот услуги по поставке, хранению и отпуску лекарственных средств (изделий медицинского назначения) отдельным категориям граждан. ФАС России отмечает, что оказание услуг по поставке лекарственных средств (изделий медицинского назначения) осуществляется поставщиком в установленное Заказчиком место поставки товара. При этом складское хранение, а также отпуск лекарственных средств (изделий медицинского назначения) отдельным категориям граждан осуществляется организацией независимо от конкретного поставщика».
Таким образом, объединение в один лот услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» при проведении данного аукциона является нарушением части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов и ограничивает круг потенциальных участников Аукциона.
На основании вышеизложенного Комиссия Ненецкого УФАС России пришла к выводу, что Уполномоченный орган, включив в состав одного лота услуги «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара (гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам» допустил нарушение части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, выразившееся во включении требований к предмету Аукциона, ограничивающего количество участников размещения заказа, а также части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся во включении в состав одного лота услуг «по приобретению, транспортировке (доставке) товара (в том числе по доставке до пунктов его отпуска), хранению, ведению учёта, предоставлению отчетности, контролю качества и отпуску товара гражданам в течение определенного срока по выписанным рецептам».
В данных действиях Уполномоченного органа усматриваются признаки административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 4, 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Поскольку жалоба Заявителя подана на действия Заказчика, а Документация об аукционе утверждена Уполномоченным органом, то Комиссия Ненецкого УФАС России решила признать жалобу на действия Заказчика необоснованной.
Руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утв. Приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379), Комиссия
Решила:
1.Признать жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ТОПХАН» на действия государственного заказчика - Управление здравоохранения и социальной защиты населения Ненецкого автономного округа необоснованной, поскольку документация об аукционе утверждена Уполномоченным органом.
2.Признать Уполномоченный орган – Комитет государственного заказа Ненецкого автономного округа, нарушившим часть 2.1 статьи 10, часть 1 статьи 41.6 (часть 3.1 статьи 34) Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
3.Уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов не выдавать, поскольку на момент рассмотрения жалобы размещение заказа было отменено.
4.Передать материалы дела №04-02/09-2011 соответствующему должностному лицу Ненецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.
В соответствие с частью 9 статьи 60 Закона о размещении заказов настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.
Председатель Комиссии:
О.А. Безукладова
Члены Комиссии:
А.В. Дитятев
В.А. Шапов
М.А. Булахова